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企业与公司法

2018年7月25日  成都资深公司法律顾问律师   http://www.tcdzbdlaw.com/
企业改革成功与否,不仅关系到微观经济的效率,也关系到宏观经济的稳定和发展。关于企业改革的话题与讨论,从改革开放至今一直没有停止过,在过去的一年也是经济法学界关注的热点。

  一、关于公司与企业、事业单位、法人的关系有学者对此作了辨析认为,一般来说,企业包括公司,公司的多数是企业。但是按照国际惯例,公益性团体(相当于我国所称的社会团体和事业单位)也可以采取公司的组织形式;企业也不都是公司,独资企业、合伙、合作社和国有企业都不一定是公司。公司的概念,着重反映某一组织的民事法律地位及其成员和资本的联合性,较具有法律性。企业的概念,则着重反映某一组织体具有经营的性质,因而较具有经济性。关于公司与事业的关系,可以预见,随着我国市场化改革的深化,从事各种活动的组织,尤其是可以实行企业化经营的非经济组织,将越来越多地采取公司的组织形式。现行法关于公司是企业的规定,必将根据实际需要进行修改。从公司和法人的关系来看,公司概念反映的是公司内部的组织关系;法人概念则是外在的,它是从形式上、从外部赋予公司或其他组织以独立的名义。明确这一点的实践意义在于,对于子公司及我国国有的企业和公司来说,法人制度只能解决其以自己的名义参加民事流转和承担民事责任的问题,而不能解决母公司或行政机关对其不恰当干预的问题。

  二、关于法人财产权法人财产权的性质和内涵在公司、企业法律问题中,一直存在着较大的争议,这不纯粹是学理之争,它牵涉到国有企业的命运和企业改革的走向。

  关于企业法人财产权的性质,有学者认为,“企业法人财产权”是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利,是企业经营权与法人所有权的妥协产物,具有过渡性,它必须被法人所有权所取代,但法人所有权不过是中介性而非终极性的所有权,对它应有一个恰当的定位和评价。这种观点实际上主张,承认法人所有权是建立现代企业的必要条件,这是双重所有权理论的翻版。还有学者认为,公司的财产不仅与其职工个人的财产是分离的,而且与其出资者出资以外的财产也是分离的,在公司存续期间,出资者不得抽回出资;另外,公司对其财产有独立支配权,因此公司财产权的性质是法人所有权。从股东角度看,公司财产属于全体股东按份共有,各个股东都是公司财产的按份共有人,即按份所有人。实际上,这也是双重所有权的理论。

  关于法人财产权问题的争论,核心在于法人财产权是否就是法人所有权。许多学者认为,法人财产权并不等于法人所有权。既然股东(出资者)因其对公司或企业投资而享有所有者权益,可以对公司或企业施以控制,公司或企业法人对其支配的财产就不能享有所有权。现代的公司或企业无论怎样被股东或出资者以外的利益主体,包括经营者、职工、公众和社会团体、政府等(不排除这些主体本身就是股东)所支配,公司或企业归根到底是处于股东或出资者的监督、控制之下,在私有权和所有权被废止之前,任何国家的法律都不能允许公司或企业的行为违背股东的根本利益,股权或股东权是投资者实现其所有权的形式或手段。从逻辑顺序来看,法人财产权是在出资人所有权的基础上派生出来的,这就决定了法人财产权的运行不能超出出资人所有权的约束范围,脱离出资人的监管。在法人财产权与出资人所有权的关系上,有学者指出,法人财产权具有双重性,即对外的独立性和排他性,对内对出资人所有权的依赖性和一致性。明确出资人所有权与法人财产权的关系,实质上也是明确出资人的权利与经营者权利的关系。法人财产权的性质之争,至今仍未平息,但无论是从学理上还是从立法上,均难以得出法人财产权就是法人所有权的结论。

  三、关于国有企业公司化改造和产权重组的法律问题国有企业公司化改造包含政府体制改革的内容。经过10几年的改革,国有企业自主活动的余地有所扩大,但那些深层体制难题的解决不可能没有政府的参与,否则国有企业的公司化改造仍举步维艰。有学者认为,在国有企业转换经营机制,进行公司化改造的过程中,虽然也需要政府从宏观管理者的角度制定相关的政策和法规,但是政府首先和主要的任务是以“当事者”的身份去“破旧立新”。这种观点旨在表明,国有企业公司化改造如要取得成效,政府必须转变职能,为国有企业公司化改造创造必要的条件。

  有学者指出,并不是所有国有企业均适宜公司化改造。股份有限公司尤其适用于巨额初始投资的大生产,而有些行业往往不需大的投资就可过到规模经济。股份制实质是一系列委托——代理关系的整合,其间由于代理效率缺损使得一定资产的所有者对其资产的增值动机被衰减了。在体制转轨过程中推进大中型国有企业股份制的同时,国有小企业也应有自己的改革之路。它们可以实行承包制、租赁制、股份合作制或有限责任公司制。此外,还可出售一定数量的小型国有企业,将其资金注入国有大型企业,以此为契机,通过国有资产存量结构优化,来蓄积大中型国有股份公司的规模优势。

  国有企业产权重组的法律问题和企业公司化改造紧密相连。国有股的流通是企业产权重组所不容回避的一个重要法律问题。有学者建议,股权结构的规范化应采取分别对待方针,分类分步解决,国有资产管理局可会同有关部门将有国有股的股份公司按政府“抓大放小”的方针、产业政策和公司经营状况分为几个类型:第一类是国家必须控制的行业和企业,为达到绝对控股地位,以法律形式规定国家必须控制30—50%的股份,其中30%的股权是在任何情况下都必须持有的最低比率,另外20%则可视政府政策、经济状况、企业业绩、市场态势择机买卖。第二类是国家只需控制部分股权的行业和公司,可将其法定最低控股比率定为10—20%,其余部分可以上市流通。第三类是国家不需控股的行业和企业,可不规定国家股的法定控股比率。为解决股权结构问题,可以采取暂缓新股上市节奏,为市场提供解决这些历史遗留问题的空间。在上市的方式上可以采取多种形式、多种渠道分流,以缓冲其对市场的冲击。

  企业收购和兼并是产权重组的重要途径。学者们对企业收购和兼并的法律问题,从不同角度进行了研究。有学者对我国境内已发生的收购兼并(合并)案例进行了总结,认为大致可分为四类6种情况:(一)上市公司作为收购方出资或举债收购其他公司。(二)上市公司被当作目标公司,主要股东变更,有三种情况:1.通过股票二级市场收购流通股;2.协议收购国家股和法人股;3.控股权间接变更。(三)大股东增持股份(反收购)。(四)定向募集公司与上市公司合并。以上每一种情况所被监管的主体、行为和需要明确的法律概念都有所不同。对于兼并收购中的政府行为,有学者提出应制定《公平竞争法》,对于能够改进效率、提高经济效益的兼并提供法律保障;对于从整体上看不利于公平竞争、有损于经济效率的兼并、合谋、结盟等活动,则加以禁止。对于企业兼并过程中公开收购股权问题的立法对策,有学者认为,有关立法的改进应有以下几个方面:(一)完善收购行为中当事人权利义务的规定,对目标公司、目标公司股东、收购者、收购代理人的权利义务进行有效规范。(二)完善监督机构权利义务的规定,使证券监督机构对收购行为的全过程依法进行指导、监督。

  有学者认为,目前我国证券市场处于初级阶段,公司收购的运作在证券市场上遇到障碍。目前股票发行数量不多,加之占股份总数比例大头的国家股和法人股不能公开流通转让,在市场上公开流通转让的股份仅限于个人股,致使上市流通股份比例太低,这就给公司公开收购造成了困难。另外,a股和b股在不同市场上运作,亦有碍于对上市公司的收购。